费城儿童医院Thomas Conlon 教授访问麻醉手术中心

内容摘要：　不同于宪法革命无须受制于任何实定法规范，宪法修改、宪法解释等必须遵从实定法的规定，(42)宪法变迁也有事实上的限制。

不同于宪法革命无须受制于任何实定法规范，宪法修改、宪法解释等必须遵从实定法的规定，(42)宪法变迁也有事实上的限制。

对八二宪法的解释，尤其应考虑宪法变迁的要素，盖因社会环境已经发生了巨大变化，历经五次修改的八二宪法本身也已发生了重要变化。在欧盟，对个人数据和信息的保护，仍然是在隐私权的保护框架之中。

(30)在波斯纳看来，有些个人信息的泄露，并不会增加社会成本，暴露个人信息有时候甚至是为了换取某种社会利益，[美]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第242-243页。与住宅不受侵犯条款相同，通信条款同样需要进行解释上的重构。住宅需与私密空间联系到一起，并根据不同住宅形式其私密性程度的不同，进行类型化的处理，给予其不同程度的隐私保护。进入专题： 数字时代 隐私权 。但此项扩权显然超越文义，犯人的通信自由同样应该得到保障，在宪法未修改的情况下，监狱对罪犯通信自由的限制，如果出于国家安全或追查刑事犯罪的需要，只能依据程序，提请检察机关或公安机关来协助进行。

各种形式的数字侵入，如超过特定的功能范畴，应受到严格的限制。通过宪法机制更好地发挥言论自由的功能，即政治性言论和价值性言论的多元化表达，而非鼓励网络中的言论暴力。这两个文本的区分实际上是 大修模式与小修模式之间的一种妥协。

然而，如果要从器用层面的法律运行上升到道体层面的宪法核心价值乃至宪法的根本制度，那我们就不能不回到1954年宪法所确立的社会主义的核心价值理念以及人民当家作主的国家基本制度：人民代表大会制度。这些更大的问题显然不是这里能够讨论清楚的。从法理上讲，两个宪法文本中，法定文本是国家最高权力机关正式通过并公告的宪法权威文本，而工作文本仅仅是工作人员或研究人员在日常工作中为了方便查阅而使用的文本。具体可以有两种办法： 其一，全国人大在表决宪法修正案时，可在修正案的正文后面附上根据修正案修正的工作文本，这就意味着全国人大虽然在表决通过修正案，但同时也是在表决通过根据修正案修改之后的新宪法全文，实际上也是对此前有效的宪法内容的再次确认。

因此，尽管宪法工作文本形式上缺乏法律效力，但修宪者在深层的集体无意识中，始终将这个工作文本看作真正发挥实效的宪法文本。比如，规范私营经济与公有制经济关系的《宪法》第11条经过三次修改。

三、宪法实施:宪法的革命性与连续性 宪法实施问题不仅涉及宪法在道体与器用层面的区分，而且涉及宪法的当下性与普遍性、革命性与连续性。从2001年开始，12月4日这一天就被中共中央国务院确定为全国法制宣传日，从此，每年的法制宣传主题也基本上与宪法和法治问题有关。对于这个争议，全国人大有关机构最后研究确定，仍采用修正案的方式，但出版两个文本：一个是1982 年通过的宪法并附修正案。由此，我们才能理解一个通过法学话语不断生产出来的关于美国宪法连续性的现代神话：美国200多年来依靠一部宪法来治理国家，而美国宪法的神圣性就体现在很难对其修改，并且即使修改也只能通过增加修正案的模式来修改。

可以说，这种在一张纸上反复书写，恰恰展现了中国宪法内在的连续性和革命性。由此可见，区分法定文本与工作文本的确体现了我们中国人在处理道与器、经与权、原则性与灵活性、连续性与革命性的实践智慧。我们之所以强调要法治而不要人治，树立宪法的权威而不是个人权威，归根结底不是基于器用层面的功能性思考，而是基于道体层面的正当性思考。因此，当我们从宪法实施或发挥实效的意义来强调宪法纪念日时，恰恰凸显了宪法不过是由国家强制力保障实施的法律，强调其实定法的特征及其背后的国家权力保障的暴力特征，从而在器用的意义上希望公民遵守国家的宪法和法律。

而且我们整个社会的文化价值观念都崇尚新比旧好，我们自然也会在自觉不自觉中忽略了在实施中已经不具有实效（efficient）但在法律程序上依然有效（valid）的宪法条款和修正案，以至于得意而忘言，将宪法修正案看作通向宪法权威文本的一个临时性的跳板。美国建国的新教神学传统也强化了宪法文本的神圣性，即将宪法文本当作类似记录上帝言语的圣经、类似摩西在西奈山上记录十诫的石板，把它看作神圣不可更改的。

美国模式基于基督教文化传统而将宪法文本神圣化，而我国宪法修改在实践中长期忽视、搁置代表宪法连续性和神圣性的法定文本，重视、使用不断革新的、更具有实效的工作文本，从而构成大修"与小修、工作文本与法定文本、革命性与连续性的内在张力。如果说很多国家的宪法纪念日是在纪念宪法诞生的庆祝活动中自发形成的，那么，我们国家的宪法纪念日是由一个明确的立法意志确定下来的，包含着明确的、深思熟虑的政治决断，即国家主权机关在2014年11月1日作出一个决定，以立法形式将12月4日这个宪法实施日确定为宪法日。

全国人大正式颁布的宪法只有1982年宪法文本再附加修正案这样的法定文本，而根本就没有颁布过删去修正案并按照修正案的内容删改宪法正文这样的工作文本。1982年宪法公布之后，到1988年又面临修改问题。宪法序言以及其他条款的修改也存在类似的问题。为了协调二者的矛盾，文章建议主权机关不仅应当确认工作文本的宪法文本地位，而且应当将1954年宪法及其后历次修宪的宪法文本统统作为中国宪法的法定文本，从而在宪法的道体层面上确立社会主义和人民共和国的价值规范意义，建构起五四宪法与八二宪法之间革命性与连续性的统一。强盗的命令虽然具有实效性，但因为缺乏规范上的有效性，我们不能将强盗的命令称为法。我想强调的是，这仅仅是美国的做法，是特定的美国历史文化传统形成的做法，而并不一定就是普遍的做法，或者最好的做法。

同样，如果阅读美国宪法案例，人们会意识到真正的美国宪法并不是那个所谓神圣的文本，而是九个黑衣人可以随心所欲解释的文本，他们甚至可以随意将自己的政治党派意见（政治的、种族的、性别的、宗教的）注入到宪法中，以至于连波斯纳都批判美国最高法院堕落为政治的法院。但是，我们都知道，正当、合法的规范规定是一回事，可这些规范、规定能不能在实践中得到贯彻落实是另一回事情。

在我们的潜意识或者集体无意识的文化观念里，我们依然保持着大修思维，采取一种实用主义的立场，关注宪法中发挥实效的部分，而不大关注宪法法定的形式文本的权威性和有效性。然而，20世纪哈特之所以能够展开对法律实证主义的批判，就在于重提道体问题，即他提出的强盗命令这个难题。

追求法律的稳定性与社会生活的不断变化是法理学面临的永恒矛盾。在这个问题中，我会提到关于宪法的一些理论思考，但宪法和法律的制定和修改本身是高度技术化的问题，我先从一些技术性的问题入手。

这就意味着法的首要功能就是在道体的意义上的正名，在规范意义上确立善与恶、确立正义与不义、合法与非法的规范和尺度，由此才能定纷止争。然而，这类宪法序言以及宪法中纲领性的表述，恰恰能够发挥无用之用。而这种宪法的革命性与连续性的内在关联就展现在宪法的工作文本中的开头，即用括号记载了宪法文本是在1982年12月4日通过并经过历次修正案修正。没想到，《地方立法研究》期刊就是在12月4号创刊的，刚好与宪法纪念日重合。

我们研究美国宪法不仅要关注其宪法文本保持不变的连续性表象，也应该关注支撑其宪法文本连续性的内在机理，以及以相对不变的文本来回应社会变化的内在机制。我们关注道体与器用、规范与事实、自然法与实定法、权威与权力、合法性与合律性等这些法理学中常见的概念区分，是为了提醒大家，每组概念的后者都是凸显法律所具有的实效层面的操作，用我们的日常语言来说，这些概念管用，能够操作，能够产生立竿见影的效果。

这样，我们的宪法就有两个法定文本：一个是包含着部分内容被修改以至于失去实效的文本，另一个是所有内容都具有实效的文本。换句话说，之所以将12月4日确定为宪法纪念日，更重要的是为了凸显1982年宪法在当下现实生活中发挥实际效力，具有法律强制力。

constitution从作为古老的构成意义上的国体概念——这一概念强调政治共同体是由哪些人组成的，比如西方的古典混合国体理论提出，共同体是由君主、贵族和平民之间的不同结构所构成的——变成了一个可以进行专业化、理性化操作的法律制定、修改和解释的法律概念，即宪法（constitutional law）。1954年宪法规定，全国人大有权修改宪法。

美国宪法的连续性和神圣性实际上是公共话语塑造的一种公民宗教。为什么我们在今天始终要研究古典的法律传统，研究异国、异文明的法律制度，无非是探寻具体的、不同的法律背后在道体层面的普遍原理，正是这种原理的普遍性使得我们可以学习借鉴古代的乃至外国的法律规则和法律制度。就像空气，我们看不到它的存在，感觉不到怎么使用它，可是一旦离开空气，生命就立刻死亡。在这个意义上，宪法之所以高于法律，之所以被看作所有法律正当性来源的母法，也就是因为宪法属于凯尔森所说的所有法律规范正当性来源的基本规范（basic norm），恰恰是为了强调宪法发挥的力量和功用并非简单源于器用层面上国家暴力支撑的强制推行，而是源于宪法乃是承载着道体层面上价值生存意义的高级法。

这个问题无疑是法律社会学思考的核心问题。刚才，我们已经批评了这种实效逻辑是如何指向当下的新宪法而不断解构宪法的古老权威，以至于逐渐将宪法的法定文本束之高阁，而将注意力转向关注工作文本。

这个演讲的内容本来是我前些日子在北京大学为宪法纪念日而准备的。相较而言，法律乃至社会科学不过是器用层面的知识。

事实上，当我们将12月4日确立为宪法日时，实际上就已经展现了这种内在矛盾。文章从道体与器用之分重新解释宪法中的尊荣与实效，指出宪法纪念日意在强调宪法在器用层面的实效，忽视了宪法在道体层面的神圣价值。